Diskrimineringsnemnda; der varslervernet går for å dø!

Sak 2022/1394

Nemndleder Elisabeth Deinboll - lagrettsdommer
Nemndmedlem Jens Kristian Johansen - partner i advokatfirmaet Hjort
Nemndmedlem Gislaug Øygarden - nemndleder i Barneverns- og helsenemnda i Oslo

Hendelsesforløp før nemndas behandling;

En erfaren sykepleier jobbet fra 2011 i B kommune i heltids/deltidsstilling. Fra 1. januar 2022 inngikk hun en rammeavtale om tilkallingsvakter i hjemmetjenesten frem til 31. januar 2023. Dette i sammenheng med at hun fra 1. februar 2022 gikk over i 80 % stilling hos en annen arbeidsgiver. I perioden februar 2022 til juli 2022 arbeidet hun ekstravakter som stort sett varierte mellom 7 og 30 timer pr. måned. Hennes siste vakt var 4. juli 2022. Etter dette fikk hun ikke flere vakter.

4. april 2022 sendte sykepleieren et varsel til Statsforvalteren om det hun oppfattet som kritikkverdige forhold i virksomheten. Varselet omhandlet stor arbeidsbelastning for ansatte i hjemmebasert omsorg og at arbeidstid og arbeidsforhold ikke var innenfor regelverket. Det ble blant annet pekt på at de ansatte jobbet for mange timer i strekk og at det ikke var tilstrekkelig kompetanse på vaktene.

13. juni spurte Statsforvalter om varsleren ønsket å være anonym. Det avkreftet hun. Lokalavisen fanget opp varselet, kontaktet varsleren og spurte om hun ville stå frem med sin historie. 10 dager senere, den 23. juni, sendte Statsforvalter varselet til B kommune, som innen 4. august 2022 måtte svare ut hvordan de sikret forsvarlig drift og behandling i hjemmebasert omsorg. Sykepleieren fikk angivelig (på ett eller annet tidspunkt) kopi av oversendelsesbrevet fra Statsforvalteren til kommunen.

Den 12. juli, dvs. 3 måneder etter at varselet ble sendt Statsforvalter, publiserte lokalavisen et oppslag om saken. Sykepleieren stod samtidig frem og formidlet hvorfor hun varslet. Hun skal angivelig også ha uttalt seg om sin opplevelse av arbeidssituasjonen lokalt i hjemmetjenesten og generelt i den kommunale helsesektoren.

Kommunedirektøren bekreftet at de hadde fått oversendt varselet, men hadde ikke gjort seg nærmere kjent med innholdet. Direktøren uttalte at kommunen ville gjennomgå varselet (og Statsforvalters pålegg) i begynnelsen av august. Det ble gjort 1. august.

 Ifølge nemnda kontaktet sykepleieren kommunen «engang mellom juli og september» for å spørre etter vakter, men fikk da ikke noe klart svar. Hun fikk i stedet innkalling til møte på rådhuset den 16. august. Fra arbeidsgiver stilte virksomhetslederen for tjenesten og midlertidig kommunalsjef. Her ble sykepleieren anklaget for å ha uttalt til lokalavisa at hun hadde jobbet flere timer enn hva sant var. Hun hadde dessuten helt frivillig jobbet ekstravakter. Når det gjaldt sommeren 2021 hadde hun riktignok blitt satt opp på for mange vakter, men det hadde blitt korrigert før hun fikk arbeidet disse vaktene. (Hva sykepleieren hadde å si om disse anklagene går ikke frem av nemndas saksbeskrivelse.)

5. september avsluttet Statsforvalter saken. De fant ikke grunnlag for videre oppfølging av varselet, og mente angivelig «at bekymringsmeldingen hadde blitt tatt på alvor», men hadde samtidig påpekt forbedringspunkter. Da sykepleieren fikk kopi av brevet fra Statsforvalter, sendte hun det til lokalavisen sammen med informasjonen om at hun ikke lenger fikk ekstravakter. Dagen etter skrev lokalavisen om at varslingssaken var avsluttet og at sykepleieren ikke lenger fikk noen vakter.

20. september fikk sykepleieren en e-post fra virksomhetsleder, med innkalling til et møte 28. september 2022. I forkant av møtet hadde saken blitt drøftet internt blant avdelingslederne. De skal ha vært; «bekymret for å benytte sykepleieren som tilkallingsvikar». Årsaken til mistilliten var angivelig at hun hadde gitt uriktige opplysninger til lokalavisa. Da møtet fant sted sa virksomhetslederen at sykepleieren ikke ville bli tilbudt flere ekstravakter i 2022. Likevel kunne dette vurderes på nytt over jul, hvis hun fortsatt var interessert. Samtidig inndro lederen sykepleierens adgangskort.

13. november 2022 klaget sykepleieren saken inn for Diskrimineringsnemnda som ulovlig gjengjeldelse etter arbeidsmiljøloven. 15 desember 2023, drøyt ett år senere, forelå Diskrimineringsnemndas vedtak i saken.

Hvordan saken rettslig skulle vært vurdert

Reveljen venter litt med å avsløre konklusjonen, for i første omgang ønsker vi å presentere hvordan denne saken skulle vært behandlet i tråd med varslerbestemmelsene, Grunnlovens §100 og Ytringsfrihetskommisjonens uttalelser knyttet til offentlig ansattes ytringsvern;

Revelje-nemnda legger til grunn at sykepleieren varslet til Statsforvalteren 4. april 2022. Varsling til offentlig tilsynsmyndighet er etter arbeidsmiljøloven § 2 A-2 annet ledd alltid lovlig og vernet. Vernet utløses ved slik varsling, og arbeidsgiver kan etter dette ikke utsette arbeidstaker for gjengjeldelseshandlinger som følge av varselet.

Revelje-nemnda bemerker at senere ytringer til media 12. juli 2022 ikke opphever varslervernet som allerede var utløst gjennom varselet fra 4. april. Varslingsvernet hviler ikke på et krav om at varsler avstår fra offentlig debatt eller følger vilkårene i § 2 A-2 tredje ledd for medievarsling. Tredje ledd sier noe om hvorvidt sykepleierens varsel til media gir rett til selvstendig vern. Det legger ikke til grunn at varslervernet som gis ved varsel til lovlig ekstern mottaker, faller bort dersom man senere skulle ytre seg til media, uavhengig av forsvarlighetsgrad.

Revelje-nemnda viser i denne forbindelse også til Grunnloven § 100, som skjerper vernet der offentlige ansatte ytrer seg om kritikkverdige forhold i offentlig virksomhet. Ytringer fra helsepersonell om forhold som kan ha betydning for forsvarlig drift og pasientsikkerhet ligger i kjerneområdet av den opplyste offentlige samtalen, jf. også føringene fra Ytringsfrihetskommisjonen (NOU 2022:9) som påpeker at slike ytringer bør møtes med vern, ikke sanksjoner.

Når det gjelder tidsmomentet bemerker Revelje-nemnda at det gikk over tre måneder fra sykepleieren varslet til Statsforvalteren og medieoppslaget. Saken var fortsatt ikke ferdigbehandlet, og kommunen hadde ikke konkludert. Manglende avklaringer fra arbeidsgiver mens saken står uavklart, kan ikke stille arbeidstaker i en form for lojalitetsfelle hvor vernet bortfaller inntil arbeidsgivers interne prosesser er avsluttet. Et slikt krav, som i praksis kan innebære ubegrenset avventing, ville undergrave både formålet bak varslingsreglene og Grunnlovens krav om reell adgang til offentlig kritikk av forvaltningen.

Spørsmålet for Revelje-nemnda er derfor ikke lenger om sykepleieren hadde varslervern, men om arbeidsgivers handlinger etter varselet, herunder bortfall av vakter, uttalt mangel på tillit og inndragning av adgangskort, utgjør gjengjeldelse i lovens forstand. Handlinger som innebærer negative endringer i arbeidsforhold som reaksjon på varsling er forbudt, jf. § 2 A-4.

Revelje-nemnda finner det således klart sannsynliggjort at arbeidsgivers beslutning om å ikke gi sykepleieren flere vakter og inndragelse av adgangskort var motivert av hennes varsling og etterfølgende deltakelse i offentlig debatt om samme forhold. Revelje-nemnda finner videre at arbeidsgiver ikke har sannsynliggjort at beslutningen bygget på andre saklige forhold uavhengig av varslingen. Handlingene representerer derfor gjengjeldelse i strid med arbeidsmiljøloven. Sykepleieren har blitt utsatt for ulovlig gjengjeldelse etter varsling i samsvar med arbeidsmiljøloven § 2 A-2 annet ledd.»

Diskrimineringsnemndas faktiske rettslige begrunnelse;

«Den konkrete vurderingen Som ringevikar var A omfattet av varslervernet for arbeidstakere. En arbeidstaker kan alltid varsle eksternt til en offentlig tilsynsmyndighet eller en annen offentlig myndighet, jf. § 2 A-2 andre ledd. Dette innebærer at fremgangsmåten for forsvarlig varsling er fulgt for varselet A sendte til Statsforvalteren 4. april 2022.

Spørsmålet for nemnda er om medieoppslaget 12. juli 2022 også må anses som et varsel med den følge at fremgangsmåten beskrevet i § 2 A - 2 tredje ledd må følges for at vernebestemmelsen kommer til anvendelse. Arbeidsmiljøloven oppstiller ingen formkrav til et varsel. Et varsel etter loven kan fremsettes både muntlig og skriftlig. Avgjørende er at innholdet i ytringen gjelder kritikkverdige forhold, slik dette er angitt ovenfor. Det kan heller ikke være avgjørende om det varsles på eget initiativ eller etter en henvendelse fra en journalist.

I reportasjen står A frem og forteller om det hun oppfatter som kritikkverdige forhold hos arbeidsgiveren B kommune, tilsvarende det hun tidligere har varslet om til Statsforvalteren. Slik nemnda ser dette, har A i realiteten varslet både eksternt til offentlig myndighet etter andre ledd og eksternt til media etter tredje ledd. Forsvarlig fremgangsmåte ved varsling til media, krever at arbeidstakeren er i aktsom god tro om innholdet i varselet, at varselet gjelder kritikkverdige forhold som har allmenn interesse og at arbeidstaker først har varslet internt, eller har grunn til å tro at intern varsling ikke vil være hensiktsmessig, jf. § 2 A-2 tredje ledd.

Nemnda kan ikke se at retten til ytringsfrihet innebærer at fremgangsmåten i tredje ledd kan fravikes og likevel gi arbeidstaker vern etter bestemmelsen. Nemnda kan heller ikke se at vilkårene i tredje ledd kan fravikes, fordi det her først ble varslet til ekstern offentlig myndighet etter andre ledd. Innholdet i varselet og det som kom frem i reportasjen hadde allmenn interesse. Saken reiser spørsmål om A var i aktsom god tro om de forholdene hun ytret seg om i medieoppslaget.

Flere av påstandene ble raskt tilbakevist som klart uriktige. Det er likevel ikke nødvendig for nemnda å ta stilling til dette spørsmålet idet nemnda under enhver omstendighet er kommet til at det er sannsynliggjort at A ikke hadde grunn til å tro at intern varsling ikke ville være hensiktsmessig., jf. § 2 A-2 tredje ledd. En arbeidstaker kan la være å varsle internt før man varsler til media, dersom hen har grunn til å tro at intern varsling ikke vil være hensiktsmessig. A har vist til negative erfaringer ved tidligere avviksmeldinger til arbeidsgiver. Slik nemnda ser det, kan likevel ikke dette ha gitt henne grunn til å tro at intern varsling ikke ville være hensiktsmessig i dette tilfellet. Hun kunne tatt opp aktuelle hendelser også uten å bruke avviksmelding, og på en slik måte at arbeidsgiver fikk anledning til å imøtegå kritikken.

As opplysninger om kritikkverdige forhold knyttet til arbeidsbelastning og kompetansefordeling på den enkelte vakt kunne dessuten forholdsvis enkelt avklares og sjekkes ut, hvilket kommunen også gjorde etter Statsforvalterens oversendelse av As varsel, jf. Statsforvalterens konklusjon og avslutning av saken. Nemnda er etter dette kommet til at As ytringer til journalisten i lokalavisa ikke var i samsvar med fremgangsmåten for varsling til media etter § 2 A-2 tredje ledd. A hadde da heller ikke varslervern.

Nemndas kompetanse er begrenset til å håndheve forbudet mot gjengjeldelse mot arbeidstaker som varsler i samsvar med §§ 2 A-1 og 2 A-2 i arbeidsmiljøloven. Hvorvidt arbeidsgivers reaksjon mot A som sådan innebærer gjengjeldelse, tar nemnda da ikke stilling til. Diskrimineringsnemnda har etter dette konkludert med at B kommune ikke har utsatt A for gjengjeldelse etter varsling etter arbeidsmiljøloven. Det er da heller ikke aktuelt å tilkjenne oppreisning og erstatning Uttalelsen er enstemmig.»

Nærmere om hvorfor nemndas konklusjon er rettslig feil 

Diskrimineringsnemndas uttalelse i denne saken er enda et eksempel på en uriktig avgjørelse. Det egentlige rettslige utgangspunktet, og som ikke bestrides, er at varsleren mer enn tre måneder før medieoppslag, sendte et skriftlig varsel til Statsforvalteren. Etter arbeidsmiljøloven § 2 A-2 annet ledd er ekstern varsling til offentlig myndighet alltid lovlig og vernet. Vernet utløses ved denne handlingen. Likevel lar nemnda i sin normale varslerfiendtlighet denne realiteten vike, og lar heller senere medieuttalelser få tilbakevirkende effekt på vernet. Den konstruerer dermed et prinsipp som overhodet ikke har støtte i loven. Det nemndmedlemmene lovstridig påstår, er at varslervernet faller bort dersom arbeidstaker senere uttrykker seg i media uten å følge vilkårene for medievarsling i § 2 A-2 tredje ledd.

Varslingsvernet er ment å beskytte mot represalier etter lovlig varsling, ikke å oppheves dersom arbeidstakeren i ettertid ytrer seg på måter arbeidsgiver finner illojale eller uheldige. At arbeidstaker går til pressen senere, endrer ikke det faktum at arbeidsgiver ikke lenger står fritt til å reagere gjengjeldende på det første varselet som var lovlig.

Nemndas resonnement innebærer i praksis at arbeidstakere mister vern dersom de både varsler korrekt til tilsyn og senere uttaler seg offentlig, i alle fall så lenge arbeidsgiver ikke har konkludert i sin varslingshåndtering. En slik forståelse står i direkte motsetning både til intensjonen med regelverket og til etterarbeidene som understreker at varsling til ekstern myndighet er vernet uansett, mens varsling til media krever et par særvilkår. Disse to varslingsalternativene er imidlertid ikke konkurrerende alternativer, men er begge parallelt lovlige.

Nemnda viser videre til at § 2 A-2 tredje ledd forutsetter at intern varsling først skal være forsøkt, eller at det foreligger grunn til å tro at intern varsling ikke er hensiktsmessig. Her er minst tre forhold oversett. For det første var det varslet til et tilsyn allerede tidlig i april; når arbeidsgiver gjennom tre måneder, mens saken ligger til behandling, ikke har håndtert, lukket eller tilbakevist varselet, oppstår det et tidsrom som åpenbart gir varsleren lovmessig anledning til å uttale seg til media.

For det andre krever ikke lovens tredje ledd at arbeidstaker må vente på arbeidsgivers saksbehandling før vedkommende sender et varsel til media. Ytringsfrihetskommisjonen påpeker i tillegg at arbeidstakere i offentlig sektor ikke kan pålegges munnkurv som følge av arbeidsgivers uavklarte tidsbruk, fordi den offentlige opplysningen om tjenestekvalitet og forvaltning ellers blir skadelidende. At nemnda helt unnlater å drøfte tidsmomentet innebærer dermed en påstand om at arbeidsgivers passivitet gir dem rett til å kneble arbeidstakeres ytringsfrihet.

For det tredje er nemndas tilnærming fullstendig blind for Ytringsfrihetskommisjonens klargjøringer om at ansatte i offentlig tjeneste, særlig helsepersonell, må kunne ytre seg om tilstanden i de offentlige tjenestene uten å risikere sanksjoner. Kommisjonen understreker at slike ytringer har særskilt demokratisk verdi, særlig når de gjelder forhold som kan angå brukertrygghet, rettssikkerhet eller forsvarlighet i kommunal helse- og omsorgsdrift.

Det er ironisk og svært trist når et statlig klageorgan tar bort sykepleierens soleklare rett til vern, kun fordi hun har bidratt til offentlig innsikt i slike forhold. Nemnda undergraver både de reelle funksjoner varslingsvernet er ment å ivareta, og dessuten grunnlovens garanti for at offentlig debatt og innsyn om forvaltning skal være mulig uten represaliefare.

Noe av det mest påfallende ved nemndas behandling er at den aldri vurderer om handlingene fra kommunens side, bortfall av vakter, tillitsuttalelser og inndragelse av adgangskort, utgjør gjengjeldelse. Den stopper før prøvingen ved å konstatere at sykepleieren ikke har rett til vern, men passer likevel på å få frem setninger som; «Flere av påstandene ble raskt tilbakevist som klart uriktige».

Det nemnda her gjør er å avgi et verdiladet poeng av at «flere» opplysninger fra varsleren “ble tilbakevist”, men uten at påstanden på noen måte ble gjenstand for bevisførsel, kontradiksjon eller reell prøving. I kontrast «hintes» intet om hvorvidt arbeidsgivers reaksjon var lovlig. Det som står igjen, er inntrykket av at varsleren tok feil.

Lagrettsdommer Elisabeth Deinboll reduserer derved varslervernet fra et gjengjeldelsesvern til et lojalitetskrav. Dvs. at bare den som følger hennes oppfatning om korrekt kanalrekkefølge jamfør varslingen, som venter til arbeidsgiver er ferdig, og som avstår fra offentlighet i mellomtiden, får beholde varslervernet. Dette synet har ingen støtte verken i lovtekst, forarbeider, praksis eller i alle våre rettsregler, prinsipper og kriterier som kan påberopes ved rettsanvendelse.

Deinboll avsluttet vedtaket med ordlyden; «B kommune har ikke utsatt A for gjengjeldelse etter varsling etter arbeidsmiljøloven». Og nemndmedlemmene var alle samstemte i denne fullstendig gale lovtolkningen.

God søndag!