Forsvarlige varslere av nær sagt alle arbeidsmiljørelaterte forhold møter nesten i samtlige tilfelle, motvilje hos domstolene. De kan gjerne få karakteristikken som forsvarlig varsler, men avfeies med at verken terminering av arbeidsforhold eller annet varsleren oppfatter som gjengjeldelser, er å anse som gjengjeldelser etter varsling. Slike hendelser er ifølge domstolene, som oftest nødvendige endringer og tilpasninger som ligger innenfor arbeidsgivers styringsrett. Til tross for at både varslerparagrafene og deler av forarbeidene til disse listes opp i dommene, legges de i praksis liten vekt på.
Imidlertid er det ett varslingsforhold som får gjenklang i domstolene. Er du kvinne og varsler om at du av din leder har blitt utsatt for #metoo-relaterte forhold, så er hindrene trolig betydelig lavere for å vinne frem. Jeg er ikke negativ til at varslere i #metoo saker vinner frem, tvert imot. Innvendingen er at forskjellsbehandlingen til annen type varsling, er påfallende. Jeg antar at forskjellen, foruten det enorme mediefokuset rundt #metoo, delvis kan forklares av at også domstolene preges av likhet mellom kjønnene, hvilket i seg selv burde føre til mindre empati for arbeidsgivere anklaget for sexpress. I tillegg er det åpenbart vanskelig å trekke inn arbeidsgivers styringsrett i disse tilfellene, noe domstolene som oftest ellers legger til grunn i varslingssaker.
En nettavis skrev for litt siden om en påstått og fortsatt pågående #Metoo varslingssak. Den gjelder en arbeidstaker som Vestfold tingrett har slått fast ble sagt opp, etter å ha avvist den forelskede sjefens utilbørlige tilnærminger. Historien slik nettavisen har fremstilt den, er som følger;
I mai 2018 ble kvinnen ansatt i selskapet. Det var da kun hun samt eier og daglig leder, som jobbet ved hovedkontoret. Hun beskrev det som at hun hadde avtale om fleksitid og hjemmekontor, under forutsetning av å være tilgjengelig nærmest 24/7, dersom daglig leder hadde behov for hjelp.
Drøye halvåret senere, dvs. 3. desember 2018, skrev daglig leder en epost til henne med invitasjon om å avvikle vinterferien i fellesskap. Kvinnen takket nei. Daglig leder sendte deretter den 11. desember 2018 en ny tekstmelding, hvor det gikk frem at han var betatt av henne. Hun svarte at hun satte pris på ham som sjef og person, men at det var behov for å få kommunikasjonen på plass. Lederen skrev tilbake at han var enig, men at han var blitt forelsket i henne. Denne meldingen svarte imidlertid kvinnen ikke på. Ifølge henne ble det etter dette meget ubehagelig å gå på arbeid, ettersom det bare var henne og daglig leder som arbeidet på hovedkontoret.
17. desember 2018 i et møte tok kvinnen angivelig opp med lederen at hun ikke gjengjeldte følelsene, og det at det var ugreit at hun som ansatt skulle få slike meldinger. Vestfold tingrett la til grunn at dette var kvinnens første varsel. Kvinnen forklarte videre at daglig leder hadde blåst det hele bort, med å si noe slikt som at det var et svakt øyeblikk fra hans side. Hun sa videre at det var etter denne samtalen at daglig leder begynte å gjøre endringer. Det kommer imidlertid ikke frem fra artikkelen hva endringene på dette tidspunktet bestod i.
I mai 2019 på forretningsreise til Houston, sendte lederen en epost til kvinnen, hvor hun ble bedt om å lage et oppdragstilbud. Hun svarte; «Det skal jeg gjøre (smile-emoji). Sliter litt med ryggen og hodet, så derfor litt stille i dag (emoji)». Sjefens påfølgende kommentar var; ««Vi får kjøpe litt olje, så kan jeg kna litt etterpå». Kvinnen responderte med tre leende emojier og teksten: «takk for det, men tror den ryggen skal få gå seg til selv (smileemoji)». Lederen skrev tilbake at han aldri hadde møtt en person som henne, og at han var betatt. Hun svarte at hun satt pris på ham som person, men ikke var på samme følelsesmessige sted, men håpet de likevel kunne være venner og kolleger. Lederen skrev da; «Takker for ditt ærlige svar, det gjør at jeg ikke blindes av følelser». Retten mente denne hendelsen var kvinnens andre varsel i saken. I retten ga kvinnen uttrykk for at den 20 timers lange flyreisen hjem fra Houston med sjefen i setet ved siden av, som følge opplevdes svært ubehagelig. Hun sa også at hun ikke snakket med andre om disse hendelsene, fordi hun angivelig syntes det var litt pinlig.
I måneden etter Houston-turen, ble kvinnen kalt inn til møte med daglig leder, og fikk permitteringsvarsel. Begrunnelsen som ble oppgitt var behov for å redusere utgifter på grunn av «dårlig inntjening, varsel om reduksjon av kontraktører på oppdrag og tilgang på arbeid over lengre tid … ».
Under permisjonsperioden, i oktober 2019, var hun i et oppfølgingsmøte med lederen. Ettersom han hadde rutet hennes jobbpost til seg selv, hevdet hun at hun ikke hadde fått referatet fra møtet. Hun fikk 12. desember 2019 epost fra daglig leder på sin private mailkonto, med spørsmål om hun var klar og motivert for å begynne igjen 6. januar 2020, med henvisning til møtereferatet. Hun svarte at hun var klar, men at hun ikke hadde fått lest referatet. 30. desember ble hun pr. epost meddelt at hun mistet jobben, med følgende tekst; «Viser til tidligere referat hvor vi nå sender ut oppsigelse til alle ansatte, så håper en på at en skal lykkes å snu trenden».
Kvinnen jobbet deretter fra 6.januar for å jobbe ut oppsigelsestiden. Hun ble imidlertid sykemeldt som følge av den tilspissede situasjonen på kontoret. Kort tid etter at fagforeningen hennes 24. februar angivelig skrev til daglig leder at hans kommunikasjonsform kunne virke som svært kritikkverdig, sendte lederen en epost til kvinnen. Her bestred han kvinnens krav på sykepenger. Konsekvensen var at kvinnen ble stående uten sykepenger.
Hun gikk til sak og hovedforhandlingene ble ført 1. desember 2020, og dommen ble avsagt 22. desember. I en enstemmig dom fant retten at permitteringen og oppsigelsen fremstod som klare gjengjeldelser etter kvinnens avvisninger, som retten i de ovennevnte tilfellene også mener er varslinger. I tillegg mener de bestridelse av sykemeldingen, innskrenking av hjemmekontor og fleksitid, var å anse som ulovlige gjengjeldelser. Retten mente at lederen utnyttet sin maktposisjon som arbeidsgiver og med et betydelig element av krenkelse overfor kvinnen, som var aleneforsørger og således i en ekstra sårbar posisjon. Særlig gjør dette seg gjeldende for den gjengjeldelsen som knytter seg til lederens bestridelse av kvinnens rett til sykepenger». Kvinnen ble som følge tilkjent 800 000,- i erstatning.
Denne redegjørelsen følger fremstillingen til nettavisen, og jeg er ikke så sikker på hvor rimelig den er med den informasjon som her har kommet frem om saken. Rent umiddelbart synes den å være svært ensidig fremstilt, hvor kun en parts versjon har kommet frem. I tillegg er det en del forhold både i kvinnens forklaring og rettens vurderinger jeg reagerer på. Men alt med forbehold om at nettavisen har gjengitt alle forholdene korrekt.
Det fremstår for eksempel ikke som ubestridt at kvinnens samtale med sjefen 17. desember 2018, faktisk foregikk slik hun hevdet. Eller i hvilken grad invitasjonen om å tilbringe vinterferie sammen, kunne ha hatt et forløp som gjorde det mindre unaturlig at lederen sendte denne invitasjonen. Meldingsutvekslingen, mens de var i Houston, skaper ikke nødvendigvis inntrykk av at kvinnen halvåret før, altså 17. desember 2018, «konfronterte» lederen med hans svermeri og invitasjonforsøk, slik hun har forklart. Til tross for den tilsynelatende temmelig upassende meldingen fra lederen, hvor han skrev; «Vi får kjøpe litt olje, så kan jeg kna litt etterpå», er likevel kvinnens svar tre leende emojier og teksten: «takk for det, men tror den ryggen skal få gå seg til selv (smileemoji)». For de som kan lese mellom linjene er kvinnens svar kanskje krystallklart? For oss andre, og kanskje særlig vi menn, er det ikke alltid like enkelt. Det er ikke unaturlig å tenke at dersom kvinnen opplevde og ga uttrykk for at lederens fremstøt var upassende, ville ikke da lederens oljekommentar ha ført til en helt annen reaksjon enn den hun ga? For at det ikke kan sås tvil om kvinnens forklaring, bør det foreligge annen mer utvetydig dokumentasjon. Ellers er det også først i denne utvekslingen at man utvilsomt kan slå fast at kvinnen ikke var interessert, utover vennskap og kollegialt forhold.
Det er imidlertid fortsatt ikke ensbetydende med at mannen også skulle innsett at det hele allerede fra starten hadde vært svært ubehagelig for henne. Her har retten tilsynelatende lagt kun hennes forklaring til grunn. Det er også et poeng at dersom kvinnens følelser hadde vært gjensidig, ville dette ikke vært en sak. Ikke få forhold har utviklet seg under tilsvarende omstendigheter. Saken omtales som en #Metoo sak, og det virker ikke særlig godt dokumentert. Det eneste som heller i den retning er oljekommentaren til lederen. Men kvinnens svar indikerer at tonen dem imellom kan ha vært slik at lederen ikke fanget opp utilbørligheten, før etter at hun skrev at hun ikke var på «samme følelsesmessige sted» som han. Likevel synes retten å legge til grunn at lederens tilnærming, som først og fremst bærer preg av forelskelse, er å anse som et alvorlig kritikkverdig forhold. Med mindre slik kurtise forbys ved lov eller gjennom virksomhetens regelverk, må det være vanskelig å hevde dette som kritikkverdig atferd? Det er vel først når kurtiseringen blir avvist og lederen likevel fortsetter, at det hele blir kritikkverdig. Nettavisen har ikke vist til noen slik type dokumentasjon, men heller at lederen etter dette skal ha startet med negative handlinger. Når det gjelder oppsigelse så var det også slik at alle ansatte ble sagt opp, ikke bare kvinnen.
Slik samtalen fra 17. desember er beskrevet, synes jeg det er problematisk å karakterisere den som en varsling. Med samme forbehold om nettavisens gjengivelse, er det likeledes problematisk å konkludere med at kvinnens tilbakemelding til sjefen under Houston-turen, var en varsling. Til tross for oljekommentaren, ga den kun uttrykk for at lederens følelser ikke ble gjengjeldt, og med håp om at avvisningen ikke ville påvirke vennskap eller arbeidsforhold. Lederen ble ikke på noen måte kritisert for å være upassende eller noe annet. Kvinnen fikk deretter et svar fra sjefen som viste at han i alle fall da hadde forstått tegningen.
Alt i alt er det for meg usikkert om saken i det hele tatt skulle hatt varslingsbestemmelsene som ramme, og dermed med gjengjeldelser som undertema. Men dersom retten har vurdert dette korrekt, så har de gjort noe annet som også er en viktig og riktig forutsetning i varslervernet, men som domstolene nærmest alltid ellers ignorerer. Nemlig at arbeidsgiver faktisk skal motbevise varslerens forklaring, noe arbeidsgiver i dette tilfellet åpenbart ikke har lykkes med.
Retten mente ellers at det var en gjengjeldelse at lederen bestred et sykefravær begrunnet i tilspisset situasjon på kontoret. Men de som kjenner forutsetningene for hva som utløser rett til sykepenger både fra arbeidsgiver og NAV, vet at lederen skal bestride en slik begrunnelse. Når sykdom ikke er med i bildet, skal det heller ikke utbetales sykepenger, punktum. At det å følge regelverket er en gjengjeldelse, fremstår derfor urimelig.
Det finnes ikke eksempler på varslere av andre arbeidsmiljørelaterte forhold, hvor så tilsynelatende svake bevis har falt ut til fordel for varsleren. Antakelig ville de ikke engang fått status som varsler med et tilsvarende grunnlag i virksomhetsrelaterte forhold, hvor arbeidsgivers styringsrett kan argumenteres for. Det finnes heller ingen andre varslingssaker, selv om bevisene og de kritikkverdige forholdene er aldri så sterke og alvorlige, hvor varsleren har blitt tilkjent 800 000,- i erstatning. Som regel har de mer «ordinære» varslerne som har vunnet frem, måttet nøye seg med ca. 100 000,-. Den som har vært nærmest er jeg, ifm. Siemenssaken, hvor jeg fikk 750 000 i erstatning. Og det var med det bakteppet at Siemens måtte tilbakebetale staten 80 millioner kroner.
De urimelige forskjellene på erstatningsnivå er i seg selv en tydelig indikasjon på at dommernes egne holdninger overskygger lovverket. Det er hvilken kategori de alvorlige kritikkverdige forholdene ligger innunder, som tydeligvis avgjør utfallet for varsleren og ikke Norges lover.
God søndag!