Saken gjaldt avslutning av en varslers arbeidsforhold, samt hennes opplevelse av manglende tilrettelegging og gjengjeldelse etter varsling.
En faktaundersøkelse forelå 9. september 2019. Og etter vanlig kutyme, frifant den kommunen for varslerens anklager om mobbing og trakassering. For virkelig å understreke faktaundersøkelsens mangel på troverdighet, mottok varsleren 7 oktober en advarsel fra kommunens personalsjef. Den fikk hun fordi personalsjefen ikke syntes det var greit at arbeidstakeren hadde varslet. En tydeligere gjengjeldelse etter varsling, er nesten vanskelig å tenke seg.
Den var så tydelig at også Møre og Romsdal tingrett innrømmet varsleren dette gjengjeldelsesforholdet, og dømte kommunen til å betale henne kr 100 000,- i erstatning. Likevel måtte varsleren fortsatt dekke egne saksomkostninger som var på minst det dobbelte!?
Kommunen var ikke snauere enn at de i varslerens ankeprosess, først avviste personalsjefens advarsel som en gjengjeldelse. Kommunens advokat trakk denne påstanden senere i ankeprosessen, slik at tingrettens dom for punktet ble stående. Det som dermed stod igjen, gjaldt i stor grad spørsmålet om varsleren også var utsatt for en ugyldig oppsigelse. Også den med henblikk på mulig gjengjeldelse. Tingretten hadde i sin øvrige varslerfiendtlige behandling, ikke latt varsleren vinne frem på dette punktet. De la til grunn at varsleren selv hadde sagt opp stillingen sin.
Lagrettens mindretall ved den arbeidstakervalgte meddommeren, kom imidlertid til at varsleren ikke hadde sagt opp sin stilling. Meddommeren la i så henseende vekt på varslerens forklaring om at det aldri var hennes intensjon å si opp sin stilling. Eposten som hennes datter hadde sendt på vegne av henne, var sendt til arbeidsgiver for å informere om at hun i sitt sykefravær ikke var i form til å møte arbeidsgiver på det aktuelle tidspunktet.
Hun stilte i den forbindelse også spørsmål ved hvorfor arbeidsgiver skulle mene et drøftingsmøte måtte være nødvendig, dersom de virkelig hadde oppfattet at det forelå en egenoppsigelse fra henne. Varsleren fortalte i retten at hun var tilstede da datteren sendte eposten. Men slik innholdet var utformet og det at eposten dessuten ikke kom direkte fra henne selv, er forhold som klart ikke åpner for at arbeidsgiver uten videre avklaringer kan anse eposten som en egenoppsigelse.
Mindretallet så at arbeidsgiver kunne oppfatte e-posten som en oppsigelse, men meddommeren mente arbeidsgiver likevel skulle tatt kontakt med varsleren for en verifisering. Ettersom arbeidsgiver ikke gjorde dette, og heller ikke formaliserte en oppsigelse med innkalling til møte i tråd med arbeidsmiljøloven § 15-1, mente meddommeren at det var arbeidsgiver som måtte bære ansvaret. Arbeidstaker hadde således i mindretallets øyne, ikke sagt opp sin stilling.
Med tanke på kommunens atferd etter arbeidstakerens varsel, burde lagmannsretten som helhet ha fulgt denne linjen. Men slik ble det ikke. Fagdommerne påstod at varsleren i retten hadde forklart at hun var i dårlig form i januar /februar 2021. Men ikke dårligere enn at når datteren var i Oslo, stod hun selv for nettbank og andre tilsvarende gjøremål. Det at varsleren var tilstede og var klar over innholdet, ble således brukt som argument for at eposten var en oppsigelse som hun selv stod bak.
Men varslerens anførsel var imidlertid ikke hvorvidt hun var tilstede eller ikke, eller om stod bak teksten eller ikke, men at hun med eposten faktisk ikke hadde sagt opp. Det er en meget vesentlig forskjell på disse to anførslene. Det forholdt ikke retten seg til, men brukte sin egen konstruerte anførsel i den videre behandlingen, og som avgjørende «bevis» mot varsleren.
Ordlyden i eposten fra varslerens datter var ellers slik; «Hei, Grunnet mye jobb har jeg ikke hatt mulighet til å sende før nå. Som nevnt tidligere og i brev er det ikke anbefalt at A møter dere til samtale».
Sammen med e-posten fra 7. februar 2020, fulgte imidlertid et brev fra varslerens fastlege. Det var datert 28. januar 2021. Der står det; «Pasienten fikk innvilget 100% uføre den 01.01.2021. Dermed opphører arbeidsforholdet med [sted1] kommune uansett og møter for å snakke om videre muligheter for å komme tilbake på jobb er ikke lenger nødvendig. Pasienten ble uføre pga. alvorlige helseproblemer. Det å møte arbeidsgiveren er p.d.d. noe som forverrer situasjonen ytterlig og anbefales ikke».
Datterens beskjed inneholder klarligvis intet om avslutning av arbeidsforholdet. Det som fulgte eposten var forfattet av varslerens lege, og dessuten lå det altså som et vedlegg. Følgende fremheves; «Det å møte arbeidsgiveren er p.d.d. noe som forverrer situasjonen ytterlig og anbefales ikke».
Dette kan klart tolkes som at varsleren ifølge legen, ikke så bort fra et møte med arbeidsgiver på et senere tidspunkt, men ikke «p.d.d». Og det var nettopp dette varsleren la til grunn som årsak til at eposten ble sendt.
Ettersom legen også skrev at arbeidsforholdet opphørte som følge av varslerens uførhetstrygd, er det lett å tro at varsleren ikke så for seg et videre arbeidsforhold. Det går imidlertid ikke klart og direkte frem. Det er for eksempel ikke slik at innvilgelse av uførhetstrygd, er det samme som at en arbeidstaker aldri igjen vil eller kan arbeide. Tvert imot oppfordres det til at også 100 % uføre arbeider med den restevnen de eventuelt skulle ha igjen.
Arbeidsgiver burde således søkt å bekrefte legens uttalelser med den ansatte, herunder undersøkt om den ansatte ønsket et videre arbeidsforhold med disse nye rammene.
Innholdet i eposten og den åpenbare muligheten for misoppfatning, tilsier at enhver ansvarlig, velmenende og ivaretakende arbeidsgiver ganske umiddelbart hadde innhentet nærmere avklaringer. Og hadde kommunen vært velmenende er det grunn til å tvile på om varsleren hadde endt opp 100 % arbeidsufør.
Denne kommuneledelsen lot det i stedet gå nesten en måned før de 12 april bare sendte varsleren en oppsigelse. I oppsigelsen henviste de til legens setning om at arbeidsforholdet skulle opphøre, og til kommunens tidligere forsøk på å gjennomføre § 15-1 drøftingsmøte. Konklusjonen ble deretter; «..() derfor saken slik at det ikke er behov fra din side for drøftingsmøte eller dialog. Ditt arbeidsforhold avsluttes dermed per 01.01.21».
Konklusjonens utforming viser at heller ikke kommunen anså varslerens epost som en klar oppsigelse. Men fordi den var utformet slik den var, så de det åpenbart som en mulighet til å raskt bli kvitt en uønsket ansatt/varsler. I motsetning til varslerens epost, er det ingen tvil rundt kommunens skriv. Her ble varsleren sagt opp med virkning fra 01.01.21.
Oppsigelsens form og innhold er dessuten en helt klar gjengjeldelse etter de nye presiseringene som kom i varslerbestemmelsene fra 1. januar 2020. I ny § 2A-5 ble skyldkravet endret til et objektivt arbeidsgiveransvar ved brudd på gjengjeldelsesforbudet. Med andre ord kan arbeidstaker kreve oppreisning og erstatning uten hensyn til arbeidsgivers skyld. Bakgrunnen for endringen var at det er vanskelig å påvise skyld i saker om gjengjeldelse. Oppsigelse og avskjed er gjengjeldelsesformer som etter dagens regler omfattes av det objektive erstatningsansvaret.
Vedrørende saksomkostningene skrev fagdommerne; «Et kostnadsansvar vil ramme A hardt, men hun må selv bære risikoen for at saken ble brakt inn for overprøving tross forholdsvis svak rettslig og faktisk forankring på flere av spørsmålene. Lagmannsretten har derfor kommet til at A må bære kostnadene for lagmannsretten».
Disse fagdommerne så her helt bort ifra at kommunen først etter anken, trakk motanførselen om personalsjefens gjengjeldende advarsel.
Når man ser hvordan lagmannsretten behandlet kommunens tilbaketog, mistet varsleren med dette det meste av tyngden i sin ankeprosess. Hun ble på en måte utmanøvrert av retten, som bare ga henne puslete kr 60 000,- for dekning av de advokatkostnadene som ble hevdet gjaldt arbeidet rundt akkurat dette forholdet.
Med det klareste gjengjeldelsesforholdet borte fra agendaen, satt varsleren igjen med noe som kan minne om «svarteper» i den videre rettsprosessen. Ikke fordi det var riktig, men fordi lagmannsretten så det som påskudd til å ignorere gjengjeldelsen i den videre rettsbehandlingen.
Kommunen ble aldri pålagt noen reell bevisbyrde, selv om det for eksempel må være rimelig åpenbart at advarselen varsleren fikk, viser hvilken motvilje arbeidsgiver møtte henne med. Og at denne motviljen står frem som sterkt førende for hvorfor arbeidsgiver lot være å verifisere sin oppfatning av varslerens epost, og i stedet sendte henne sin egen uomtvistelige oppsigelse i etterkant.
Retten bare snudde på dette, og fremstilte det altså som om det var varslerens epost som var oppsigelsen, og ikke kommunens senere oppsigelsesbrev.
Med kr 100 000,- i oppreisningserstatning som ble stående fra tingrettsdommen, fikk varsleren dekket kr 160 000,- av egne omkostninger på estimerte kr 850 000,-. Men med gjengjeldelsesforholdet som kommunen etterhvert trakk fra i sine motankeanførsler, mente lagmannsretten at saken var svakt rettslig forankret fra varslerens side. De så tydeligvis heller intet forsvarlig ankegrunnlag i det at tingrettens dømte varsleren til å betale egne saksomkostninger på mange hundre tusen kroner.
Dermed var det ifølge disse fagdommerne rimelig at den uføretrygdede, forsvarlige og gjengjeldte varsleren også måtte betale kommunens lagrettskostnader på kr 225 700,-, og med det få en totalregning på over 1 million kroner.
Hva slags varslervern er dette?