I nettavisen FriFagbevegelse fra 23. januar i år svarte LO-advokaten Anne-Lise H. Rolland på spørsmål fra en arbeidstaker, som etter varsling på leder endte opp med «de dårligste vaktene».
Arbeidstakeren følte seg straffet etter å ha varslet om mobbing og et dårlig arbeidsmiljø. Det står; «Vi ansatte mener at det skyldes en bestemt leder, og mange føler seg mobbet av henne».
Samtidig mente arbeidstakeren at selv om mange opplevde det samme, var det vanskelig å samle de ansatte bak et felles varsel om forholdet. Ingen våget, og dermed endte arbeidstakeren opp med å være alene om å si ifra. Konsekvensen av varselet var etter varslerens oppfatning at hun fikk tildelt de dårligste vaktene.
LO-advokaten Anne-Lise H. Rolland svarte innledningsvis med å formidle denne påstanden; «i varslingssaker hvor gjengjeldelsen har skjedd etter 30. juni 2021, kan Diskrimineringsnemnda behandle saken. Det er mye enklere og billigere enn å ta saken til en domstol.»
LO-advokaten kom deretter med ytterligere en påstand. Den gjaldt hvordan arbeidstakeres forbund «vil kunne hjelpe» med dette. Alt den ansatte i denne saken behøvde å gjøre, var ifølge Rolland å legge fram «opplysninger som gir grunn til å tro at det har funnet sted ulovlig gjengjeldelse».
For advokaten betød dette at den ansatte simpelthen bare måtte «dokumentere at det har skjedd en endring i tildeling av vakter etter at du varslet». Om arbeidstakeren kunne synliggjøre dette, ville vedkommendes bevisbyrde angivelig; «lett være oppfylt».
Etter dette, mente Rolland, var det arbeidsgiver som måtte bevise at tildelingen av vaktene ikke hadde noe med varslingen å gjøre.
Advokaten skrev deretter at dersom arbeidsgiver hadde en saklig forklaring, ville nemnda konkludere med at det ikke var årsakssammenheng mellom varslingen og tildelingen av vaktene. Nærmere presisert; «at tildelingen av vaktene ikke kan anses som en følge av eller reaksjon på varslingen».
Til slutt skrev Rolland; «Men om det er riktig som du tror, at du har fått de dårligste vaktene fordi du har varslet, så klarer arbeidsgiver neppe å bevise at det var et saklig grunnlag for å gjøre dette. Og da vil nemnda konkludere med at du er utsatt for gjengjeldelse.
Du har i så fall krav på erstatning om du har lidt et økonomisk tap, og du vil også ha krav på oppreisning for den belastningen gjengjeldelsen har påført deg».
De svarene LO-advokaten ga denne arbeidstakeren er trolig velmenende, men avgitt uten at Rolland har satt seg inn i hvordan varslingsinstituttet egentlig fungerer, eller snarere ikke fungerer.
Hennes prosessfremstilling er svært naiv, og langt fra hvordan ting vil forløpe i virkeligheten.
Blant alle de varslingssakene som har versert for domstolene og Diskrimineringsnemnda, er det veldig mange eksempler på varslere som har synliggjort klare negative endringer i arbeidsoppgaver og annet etter varsling. Akkurat slik Rolland i sin lettvinthet hevder varsleres bevisbyrde dermed «lett (vil) være oppfylt».
I virkeligheten opplever varslere at de i retten hele tiden må bevise både gjengjeldelsene, sin egen troverdighet, psykiske helse og alt annet tenkelig og utenkelig. Og når dommen kommer må de konstatere at de ikke greide noen av delene.
Om virksomhetsledelsen ikke selv i tilstrekkelig grad er i stand til å tåkelegge omstendighetene, får de den hjelp de behøver fra domstolene. Og det gjør de dessverre også fra Diskrimineringsnemnda.
At det er slik fatt viser statistikken fra ca. 90 varslingsbehandlinger fra domstolene, og nesten 40 varslingsbehandlinger fra Diskrimineringsnemnda.
Det er således underlig at LO-advokaten ikke påpekte det faktum at ingen varslere noen gang har vunnet frem hos Diskrimineringsnemnda. Det ville tatt henne under 5 minutter å hente denne informasjonen fra nemndas egen hjemmeside.
Siden Diskrimineringsnemnda startet å behandle varslersaker, har så langt 34 saker blitt avvist/henlagt, eller avsluttet uten avgjørelse. I de 5 sakene de behandlet fullt ut, ble arbeidsgiver hver eneste gang frikjent for enhver gjengjeldelse. Det vil dermed si at ingen varslere har fått medhold i hele 39 saker!
Som forklarende eksempel for hvorfor det er slik, vises det til sak 21/642 hvor konklusjonen etter full saksbehandling endte opp med; «Ikke brudd».
I denne behandlingen ble varsler vurdert som en forsvarlig varsler i aktsom god tro. Det går frem av saksbeskrivelsen at i etterkant av varselet, fant det sted et møte mellom omvarslet leder og personalet, hvor varsleren ikke var invitert. I dette møtet avslørte lederen varslerens navn, og uten at lederen hadde innhentet samtykke fra varsler i forkant.
I Diskrimineringsnemndas konklusjon utheves følgende; «Nemndas vurdering er at det ikke foreligger en slik årsakssammenheng mellom varselet og at varsleren ble navngitt. Basert på sakens opplysninger var ikke navngivelsen en sanksjon mot varsleren, men derimot en svært uheldig fremgangsmåte fra arbeidsgivers side i håndteringen av varselet.»
Helt overordnet er denne konklusjonen en demonstrasjon og eksempel på hvordan bevisbyrderegelen i virkeligheten praktiseres i strid med varslerbestemmelsene.
Når varsler har innfridd lovens krav til vern, er det lovstridig av nemnda å bare legge til grunn arbeidsgivers påstand, og deres eventuelle beklagelser i etterkant av en negativ hendelse for varsleren. Det innebærer i så fall at alle arbeidsgivere med en beklagelse i etterkant, kan frifinne seg selv for enhver tilsiktet/utilsiktet gjengjeldelse!
I spørsmålet om årsakssammenheng, skal det vurderes hvorvidt en hendelse som varsler oppfatter som en gjengjeldelse, skyldes vedkommendes varsling eller ikke.
For eksempel er det mulig at en etterfølgende omorganisering ikke nødvendigvis oppstår som følge av et ønske om å bli kvitt en varsler, selv om det i virkeligheten ofte forholder seg slik.
Imidlertid må det være åpenbart at å omtale et varsel og å avdekke avsenderens navn, som i denne saken, faktisk ikke er mulig uten den forutgåendende varslingen!
For denne hendelsen som Diskrimineringsnemnda påstår det ikke foreligger noen årsakssammenheng, er det i realiteten en utvilsom og fullstendig årsakssammenheng.
Det at arbeidsgiver ikke nødvendigvis mente en slik plenumsavsløring som en gjengjeldelse, men bare var uheldig i sin prosess slik nemndmedlemmene legger til grunn, skulle vært behandlet i sammenheng med AML § 2 A-5.
Her står det at arbeidstaker ved brudd på forbudet mot gjengjeldelse, kan kreve oppreisning og erstatning uten hensyn til arbeidsgivers skyld.
Det var ellers nettopp denne ordlyden; «uten hensyn til arbeidsgivers skyld», som muliggjorde Diskrimineringsnemndas behandling av varslersaker. Likevel ble denne for Diskrimineringsnemnda helt sentrale bestemmelsen og dens relevans for saken, fullstendig utelatt i nemndas behandling.
Saksbehandlerne for tilfellet var to erfarne dommere fra lagmannsretten, samt en kommuneadvokat. Det er dermed vanskelig å tenke seg at det er manglende kompetanse som er årsaken til den lovstridige fremgangsmåten.
Med nemndas helt konsekvente varslerfiendtlige atferd vil det å bringe slike saker dit, være svært skadelig for varslere. Om en avgjørelse her ikke medfører en direkte økonomisk konsekvens for varsleren, så vil den mest sannsynlig gjøre det i etterkant.
Enten i form av avsluttet arbeidsforhold som følge av varslingen, eller gjennom andre åpenbare gjengjeldelser, ettersom nemnda allerede har vist arbeidsgiver hvor langt de kan gå.
I tillegg vil nok de fleste varslere også trenge advokatbistand for utarbeidelse av saksfremstilling overfor Diskrimineringsnemnda. Med prosesskriv frem og tilbake vil også dette medføre betydelige innhogg i lommeboken. Penger det ville vært bedre å kaste ut av vinduet.
I motsetning til LO-advokaten Anne-Lise H. Rolland vil Monsens Revelje med dette, på det sterkeste advare mot prøving i Diskrimineringsnemnda. Når varsleren her først er blitt grundig diskriminert, vil i tillegg en senere rettslig prøving nærmest garantert få samme utfall.
Den garantien kan man ellers våge å fremme, uavhengig av Diskrimineringsnemndas forutgående dom over varsleren. Domstolene har siden 2005 og gjennom rundt 100 rettsbehandlinger av varslingssaker, som regel gått svært hardt og lovstridig frem. Varslerne i disse sakene har nesten alltid vært møtt med sterk mistro, og i mange tilfelle her endt opp med de uten sammenligning alvorligste gjengjeldelsene.
God søndag!